Dissertation von Bettina Kopta-Stutz

Thema: «Gerichtliche Sanierungsverfahren für Schweizer Aktiengesellschaften»

Zu Beginn der Studie befasst sich die Autorin mit den ökonomischen Grundlagen des Unternehmenssanie­rungsrechts und stellt fest, dass trotz globalisierter Welt und einer wachsenden Dienstleistungsgesellschaft die Möglichkeit zur Fortführung eines Unternehmens zum Erhalt von Unternehmenswerten von grosser wirtschaft­licher Bedeutung ist. Die Institution eines gericht­lichen Sanierungsverfahrens stellt dabei eine notwen­dige Ergänzung zum aussergerichtlichen Sanierungsver­fahren dar, indem es die Gläubiger durch die Lösung ihres Bindungsproblems ansatzweise zur Kooperation zwingt und sodann eine Kommunikationsplattform für Sanierungsverhandlungen bietet. Die Autorin vertritt dabei die Auffassung, dass sich sowohl das Unternehmenssanierungs- wie auch das Aktienrecht auf die Wahrnehmung der Interessen der residualen Risikoträger im Sinn einer Maximierung der Unternehmenswerte beschränken sollte. Allerdings bedingt eine solche Beschränkung insbesondere, dass das Unternehmenssanierungsrecht in eine angemessene Sozialgesetzgebung eingebettet wird, welche die Interessen der Arbeitnehmer zu schützen vermag.

Die nachfolgenden Kapitel widmen sich dem gegenwär­tigen schweizerischen Unternehmenssanierungsrecht für Aktiengesellschaften, das heisst dem Konkursaufschub nach Art. 725a OR und dem Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG. Zum schweizerischen Sanierungs­recht für Aktiengesellschaften sind zudem die Hand­lungspflichten nach Art. 725 OR zu zählen, welchen als aktienrechtliches Konzept zur Auslösung von Sanie­rungsmassnahmen eine besondere Bedeutung zukommt. Deshalb wird zunächst die Pflicht zur Überschuldungs­anzeige nach Art. 725 Abs. 2 OR einer funktionalen Analyse unterzogen und fest­gestellt, dass beim Entscheid des Verwaltungsrats über die Überschuldungsanzeige aufgrund des strukturellen Interessenkonflikts auch beim sorgfältig handelnden Verwaltungsrat ein interessengerechter Entscheid nicht vermutet werden darf.

Mittels der Pflicht zur Überschuldungsanzeige wird eine unabhängige Plausibilitätsprüfung der verwaltungsrät­lichen Annahme der Fortführungsfähigkeit des Unter­nehmens durch das Gericht gewährleistet. Die Pflicht zur Überschuldungsanzeige leistet damit einen bedeutenden Beitrag zur Wahrnehmung der Interessen der residualen Risikoträger, das heisst dannzumal der Gläubigerinte­ressen, bei der Unternehmensfortführung nach Eintritt der Überschuldung. Die Durchsetzung der Pflicht zur Über­schuldungsanzeige wirkt sich zudem fördernd auf das Ergreifen von Massnahmen zum Erhalt des Eigenkapi­tals und zur Sicherung der Fortführungsfähigkeit vor Eintritt der Überschuldung aus. Die Autorin plädiert deswegen für eine Wiederbelebung der Pflicht zur Über­schuldungsanzeige, indem ihre strikte Durchsetzung gesetzlich statuiert wird.

In der Folge werden das Kriterium des Kapitalverlusts nach Art. 725 Abs. 1 OR und jenes der Zahlungsfähigkeit als Auslöser für Sanie­rungsmassnahmen untersucht und je spezifische Stärken und Schwächen dieser Kriterien festgestellt. Zum Ab­schluss des Kapitels wird ein dreistufiges Konzept zur Auslösung von Sanierungsmassnahmen postuliert. Das neue Konzept beruht auf einer Weiterentwicklung des bestehenden Konzepts von Kapitalverlust und Über­schuldung nach Art. 725 OR, der Einführung eines unternehmensindivi­duellen internen Frühwarnsystems sowie der erforder­lichen Rahmenbedingungen für die Befugnis des Ver­waltungsrats zur Einleitung eines gerichtlichen Sanie­rungsverfahrens vor Eintritt der Überschuldung.

In einem weiteren Kapitel werden die gesetzlichen Rahmenbedin­gungen für die Unternehmensführung von Verwaltungs­rat und Geschäftsleitung im gerichtlichen Sanierungsverfahren beleuchtet, die von ausschlag­gebender Bedeutung für das Sanierungsverfahren sind. Sie können zwar kein Garant für eine wirkungsvolle unter­nehmerische Tätigkeit und für den Erfolg der Unterneh­menssanierung sein, sie schaffen jedoch die Voraus­setzungen dafür, dass ein solcher eintreten kann. Für eine effiziente Unternehmensführung im gerichtlichen Sanie­rungsverfahren ist es entscheidend, dass dem Manage­ment im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs eine eigenständige Geschäftsführungskompetenz zu­kommt. Dies bedingt insbesondere, dass im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs die automatische gesetz­liche Privilegierung von neu eingegangenen Verbind­lichkeiten an die eigenständige Geschäftsführungskom­petenz des Managements anstatt an das Zustimmungser­fordernis durch den Sachwalter angeknüpft wird. Damit einher geht das Postulat einer klaren Funktionstrennung zwischen Geschäftsführung und Sachwalter im gericht­lichen Sanierungsverfahren.

Im Zusammenhang mit der Unternehmensführung im gerichtlichen Sanierungsverfahren befasst sich die Auto­rin auch mit der nachträglichen Anfechtung von Rechts­handlungen nach Art. 288 SchKG und macht den Ver­such einer schlüssigen Umsetzung der nachträglichen Anfechtung im Sanierungsverfahren. Dabei wird zu­nächst dargelegt, dass im Nachlassverfahren, auch wenn zur gesetzlichen Privilegierung von neu eingegangenen Verbindlichkeiten kein Zustimmungserfordernis des Sachwalters mehr vorgesehen wäre, die Anfechtbarkeit nach Art. 288 SchKG sachgerecht auf Rechtshandlungen beschränkt wird, welche auf einem erkennbar nicht nachvollziehbaren, pflichtwidrigen Geschäftsentscheid des Managements beruhen. Daran anschliessend zeigt die Autorin auf, inwieweit einerseits die bundesgericht­liche Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung überzeugt und einen ordentlichen Geschäftsbetrieb im Sanierungs­verfahren zulässt bzw. anderseits Handlungsbedarf be­steht. Insbesondere wird festgestellt, dass die in der Lehre zu Recht kritisierte fehlende Rechtssicherheit und ausufernde Praxis zur Absichtsanfechtung auf eine feh­lende Anknüpfung der Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger durch eine konkursnahe Schuldnerin an das Vorliegen einer begründeten Besorgnis der Überschul­dung zurückzuführen ist.

Nachfolgend zur Unternehmensführung und -kontrolle im gerichtlichen Sanierungsverfahren befasst sich die Autorin mit dem Entscheidfindungsprozess im Sanie­rungsverfahren. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei der gesetzlichen Institutionalisierung der Kooperation von Aktionären und Gläubigern als Grundlage für eine Befugnis des Verwaltungsrats zur Einleitung eines ge­richtlichen Sanierungsverfahrens vor Eintritt der Über­schuldung. Sie zeigt auf, dass den Aktionären im ge­richtlichen Sanierungsverfahren Verfahrensrechte zu­kommen sollten und demgegenüber die Gläubiger an den aktienrechtlichen Kontrollrechten zu beteiligen sind.

Zum Schluss der Studie fasst die Autorin ihre Erkennt­nisse sowie die zehn wesentlichsten Postulate zusammen und zieht Schlussfolgerungen für ein künftiges Schwei­zer Unternehmenssanierungsrecht.