Dissertationsprojekt von Alexander Wherlock

Arbeitstitel: "Aufschub nach Art. 30a BankG"

Besteht begründete Besorgnis, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat, oder erfüllt diese die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der FINMA festgesetzten Frist nicht, verfügt die FINMA über weitreichende Kompetenzen, Schutz- und Sanierungsmassnahmen (namentlich eine Rekapitalisierung mittels Wandlung von Fremd- in Eigenkapital) gegenüber dem Finanzinstitut anzuordnen. Ziel dieser Massnahmen ist die (teilweise) Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der sanierungsbedürftigen Bank bzw. die geordnete Abwicklung des Finanzinstituts. Derivatverträge, Wertpapierdarlehen (Securities Lending) und Pensionsgeschäfte (Repos) zwischen professionellen Finanzmarktteilnehmern sehen namentlich für den Fall der Anordnung einer sanierungs- oder insolvenzrechtlichen Massnahme gegenüber einer Vertragspartei vielfach Beendigungs- und damit zusammenhängend Verrechnungsrechte vor (sog. Close-out Netting oder Aufrechnungsvereinbarungen). Entsprechende Close-out-Rechte können zur Beschränkung des Kreditrisikos beitragen und für Banken bei aufsichtsrechtlicher Anerkennung durch die FINMA zur Reduktion der Eigenmittelanforderungen führen.

Close-out-Rechte knüpfen mitunter an die Anordnung behördlicher sanierungs- oder insolvenzrechtlicher Massnahmen an. Mit der Anordnung entsprechender Massnahmen durch die FINMA soll aber gerade die Stabilisierung bzw. die geordnete Abwicklung des betroffenen Finanzinstituts herbeigeführt werden. In der Sanierung kann allerdings die massenweise Ausübung entsprechender Beendigungsrechte gegenüber dem sich in der Sanierung befindlichen Institut (sog. Mass-close-out) dem Ziel – die Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der Bank – entgegenlaufen. Folge eines Mass-close-out ist primär die Fälligstellung einer Vielzahl von Forderungen aus noch nicht erfüllten Derivatgeschäften, die ohne Anordnung der behördlichen Massnahme erst am ordentlichen vertraglichen Erfüllungszeitpunkts zu erbringen gewesen wären. Die vorgezogene Fälligkeit wird für das betroffene Finanzinstitut zu einem erhöhten Liquiditätsbedarf und somit zu einem zusätzlichen finanziellen Stress führen und die Sanierung damit zusätzlich erschweren. Die Gefahr, einer durch einen Mass-close-out herbeigeführten zusätzlichen Destabilisierung der sich in der Sanierung befindlichen Bank, wurde mit Einführung von Art. 30a BankG formell-gesetzlich adressiert. Die zitierte Bestimmung räumt der FINMA die Kompetenz ein, namentlich Beendigungs- und Verrechnungsrechte, die direkt oder indirekt an eine Massnahme des 11. Abschnitts des BankG anknüpfen, für maximal zwei Arbeitstage aufzuschieben. Mit dem Aufschub soll sichergestellt werden, dass die Sanierung des Finanzinstituts ohne den zusätzlich destabilisierenden Auswirkungen eines Mass-close-out geordnet durchgeführt werden kann. Zur Gewährleistung der internationalen Durchsetzbarkeit eines von der FINMA angeordneten Aufschubs, verpflichtet Art. 12 Abs. 2bis BankV Schweizer Banken indes sicherzustellen, dass neue Verträge oder Änderungen an bestehenden Verträgen, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, nur vereinbart werden, sofern die Gegenpartei einen Aufschub der Beendigung von Verträgen nach Art. 30a BankG anerkennt.

Gegenstand des Dissertationsprojekts ist namentlich die Darstellung der Anwendung und Auswirkungen von Art. 30a BankG auf die Funktionsweise und Wirksamkeit von Close-out Netting Vereinbarungen in der Bankensanierung. Dabei wird insbesondere aufgezeigt, inwieweit sich Art. 30a BankG und Art. 12 Abs. 2bis BankV auf die Vertragsgestaltung Schweizer Banken auswirken wird.