Dissertationsprojekt von Fleur Baumgartner

Arbeitstitel: "Das Verhältnis von Privat- und Aufsichtsrecht im Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) – Eine rechtliche Einordnung der Verhaltenspflichten der Finanzdienstleister"

Das FIDLEG befindet sich im Spannungsverhältnis von Privat- und Aufsichtsrecht. In seiner Gesamtheit weist es einen aufsichtsrechtlichen Charakter auf mit Bestimmungen, die klarerweise dem Aufsichtsrecht zuzuordnen sind. Es enthält auch Bestimmungen, die das privatrechtliche Verhältnis zwischen Finanzdienstleister und Kunden regeln. Diese Bestimmungen erweitern, konkretisieren oder schränken die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ein. Die herrschende Lehre qualifiziert die Bestimmungen des FIDLEG als öffentliches Recht mit Ausstrahlungswirkung auf das Privatrecht. Nach der Ausstrahlungstheorie können die Zivilgerichte die Bestimmungen des FIDLEG bei der Auslegung des Zivilrechts miteinbeziehen.

Die Qualifikation als öffentliches Recht ist für Verhaltenspflichten, die sich auf das privatrechtliche Verhältnis zwischen Finanzdienstleister und Kunden beziehen, problematisch weil das FIDLEG für diese keinen aufsichtsrechtlichen Vollzug vorsieht. Die Aufsichtsbehörde überwacht, dass die Verhaltenspflichten eingehalten werden (Art. 87 Abs. 1 FIDLEG). Vorgehen kann sie nur gegen systematische und gewichtige Verletzungen. Ohne vollumfängliche Geltung im Privatrecht werden diese Verhaltenspflichten im Einzelfall nicht durchgesetzt. Sie würden den Charakter von unvollständigen Bestimmungen, von leges imperfectae, aufweisen, was unter anderem auch den Anlegerschutz stark beeinträchtigen würde.

Im Rahmen dieser Dissertation soll eine Lösung für das Verhältnis von Privat- und Aufsichtsrecht im FIDLEG erarbeitet werden, die den Anlegerschutz in ausgeprägter Weise berücksichtigt. Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Verhaltensregeln des FIDLEG, welche die privatrechtliche Beziehung zwischen Finanzdienstleister und Kunden regeln und für welche das FIDLEG keinen aufsichtsrechtlichen Vollzug vorsieht, als materielles Privatrecht zu qualifizieren. Durch eine vollumfängliche Geltung im Privatrecht wird eine effektive Durchsetzung der Verhaltenspflichten sichergestellt, was im Interesse der Anleger liegt.

Im ersten Teil werden die Grundlagen dargestellt. Erläutert wird, inwiefern sich Privat- und Aufsichtsrecht im FIDLEG überlagern. Das Privatrecht wird ferner im Allgemeinen vom öffentlichen Recht abgegrenzt und die spezifischen Eigenschaften des Aufsichtsrechts werden analysiert. Schliesslich werden die von der Lehre entwickelten Modelle zum Verhältnis von Privat- und Aufsichtsrecht eingehend erläutert und gewürdigt. Im zweiten Teil werden die Verhaltenspflichten des FIDLEG rechtlich eingeordnet. Sie werden unterteilt in Verhaltenspflichten, die privatrechtlich zu qualifizieren sind, in Verhaltenspflichten, die einen aufsichtsrechtlichen Charakter aufweisen und eine sog. Schnittmenge. Zur Schnittmenge gehört beispielsweise die Pflicht zur Gleichbehandlung der Kunden. Das Privatrecht kennt keine eigentliche Gleichbehandlungspflicht. Gemäss FIDLEG müssen Finanzdienstleister die Kunden im privatrechtlichen Verhältnis gleich behandeln. Strahlt hier das Aufsichtsrecht auf das Privatrecht aus? Im dritten Teil wird die Durchsetzungskompetenz der Zivilgerichte von jener der Aufsichtsbehörde bei Verletzung der Verhaltenspflichten abgegrenzt